2021年11月，广州市中级人民法院对全国首例证券集体诉讼案作出一审判决，责令康美药业股份有限公司因年报等虚假陈述侵权赔偿投资者损失24.59亿元，其中5名曾任或在职的独立董事，需要承担连带责任，合计赔偿金额最高约3.69亿元，由此引起对中国独立董事制度的广泛讨论。
一、中国独立董事存在制度性缺陷
独立董事制度起源于美国。由于股权多元化，为了防止股东在董事会中的权益出现不平等，于是独立董事成为董事会中的主体力量。
我国于2001年正式在上市公司中引入独立董事制度，但这种舶来的制度在中国并没有发挥有效的作用。
（1）独立董事产生机制扭曲，独立董事因太“懂事”而无法独立。
作为独立董事发源国的美国，上市公司股权高度分散，几乎没有股东能够控制公司。尤其因为资本市场和经理人市场的透明度高，法律制度严苛，责任明确，所以尽管独立董事多由经理层推荐，但难以被股东或经理层所左右。
在我国，大部分上市公司的股权比较集中，大股东或实际控制人普遍存在。在这种股权结构下，上市公司独立董事的产生基本上都是由大股东或实际控制人推荐。尽管形式上还要通过股东大会最终选举产生，但由于股东大会往往由大股东或实际控制人控制，从而大股东推荐的独立董事几无落选的可能。独立董事通常都是大股东或实际控制人，或者由大股东或实际控制人的朋友或熟人推荐，因顾及推荐的“人情”，需要“懂事”而为，即独立董事一般都会按照推荐人的意见行使投票权，独立董事的独立性也就只能停留在理论上了。如果独立董事不“懂事”，逆大股东或实际控制人意志而独立投票，基本上也就距离被“炒”或“被辞职”不远了，导致独立董事处于即使想独立但又难以独立的“尴尬”境地。
（2）董事长的“一把手”地位使得其他董事产生服从意识。
与发达国家对董事长的定位——董事会的召集人，因而多由独立董事担任董事长不同，我国企业则明确把董事长作为公司的“一把手”。“一把手”因是公司的第一责任人，因此他必须有权统揽一切，即他不仅是董事会的召集人，同时也有指挥其他人（包括独立董事）的权力，别人在他面前只是被管理的对象，别人要服从董事长的领导。在这种制度安排下，独立董事的独立意志是受到压制的。进一步说，由于董事长一般由大股东派出，这就意味着董事长是大股东的代言人，包括独立董事在内的其他董事和高管服从董事长的管理，也就等同于服从大股东的意志，按大股东的意志行事。这种制度安排与公司治理的“契约”理念是相背离的。
（3）独立董事来源畸形，且董事选任因经理人市场缺失而不受声誉资本的约束。
我国上市公司独立董事中50%以上来自于高校和科研机构。尽管这些独立董事在形式上是独立的，但履职效果却相当低下。
在美英等发达国家，对独立董事除了要求独立于公司外，还特别强调三个方面的条件：一是具有与任职公司相关的专业知识；二是在经理人市场有较高的声誉；三是具有丰富的管理经验。这种要求保证了董事会由更熟悉公司事务的经理人构成。
来自于高校和科研机构的独立董事除了第一个条件符合外，另外两个条件基本上都不符合。这些独立董事尽管可能在高校和科研机构享有很高的声望，但这不是市场声誉，市场声誉来自经理人市场对独立董事的客观评价。在美英等发达国家，独立董事大都是知名度很高的其他公司的现任高管（也有部分是退任高管），他们了解公司运作过程，非常关心自己的声誉资本。声誉资本会刺激独立董事积极发现公司的问题并给予矫正，如若他们不能解决公司的问题，就很可能会受到商业新闻界、畅所欲言的股东（如机构投资者）的批评，使其声誉大受伤害，进而很难再找到新的独立董事职位，甚至会影响他们的现任高管职务。研究发现，美国的经理人市场是具有长期记忆能力的，即高素质董事的杰出表现会为他们带来新的董事职务，进而会带来薪酬更高的高管职位，而劣质董事离职后则不会被其他企业聘用。对于独立董事同样如此。当然，这里有一个前提，即经理人和资本市场的发育和健全。
我国上市公司聘请独立董事不是公司自觉的行为，即不是为了让独立董事参与公司治理而聘请独立董事，而是为了满足中国证监会形式上的要求，至于聘请的独立董事是否了解公司事务则不甚关心。在这种情况下，聘请独立董事就不是寻找“合适的人”，而是寻求不会“惹事”但却形式上独立的人。当然，如果有名人效应，就更理想了。
（4）独立董事比例过低，董事会集体决策体制蜕变为一人或少数人决策体制。
董事会是会议决策和监督体制。在英美发达国家，独立董事所占比例基本上都在2/3以上，标准普尔500强企业的独立董事平均比例更是高达85%以上，很多公司的董事会中只有CEO一人是执行董事，包括董事长在内的其他董事都是独立董事。目前在日本、欧洲，也有很多公司的独立董事比例达到了2/3。独立董事的高比例，一方面保证了独立董事能够代表所有股东利益（而不仅仅是特殊股东）；另一方面保证了独立董事有充分的话语权，基本上可以避免“一人决策”现象，在很大程度上保证了决策的科学性和公平性。
我国上市公司的独立董事比例则严重偏低。据我们统计，截至2020年12月31日，在3774家样本上市公司中，独立董事比例≧1/2的公司有223家，占比为5.91%；1/2>独立董事比例≧1/3的公司有3506家，占比为92.90%；全部上市公司独立董事平均比例是36.23%，略超1/3。[①]按照证监会的要求，上市公司独立董事必须达到1/3的比例，尽管独立董事制度已经建立20年，但1/3的人数比例仍然没有突破。显然，所有上市公司聘请独立董事只是为了简单满足到这个比例要求，而不是为了科学决策和有效监督。
由于独立董事人数比例过低，他们就没有表决权优势，即使是明显背离股东意志（主要是中小股东的意志）的议案，在非独立董事（包括执行董事和外部非独立董事，其中外部非独立董事基本上是大股东派出）占多数的情况下，也很容易通过。加之比较严重的“一股独大”问题，使得本是集体决策的董事会体制很容易蜕变为一人或少数人决策体制，独立董事的决策权和监督权基本上徒具形式。
而且，独立董事比例过低，使得原本应该具有高度独立性的一些专门委员会，如审计委员会、提名委员会和薪酬委员会，难以发挥独立作用。按照国际标准，审计委员会应该全部由独立董事构成，薪酬委员会和提名委员会应该由50%以上的独立董事构成（有的国家要求也必须由全部独立董事构成）。但在我国，根据我们的统计，设置审计委员会且独立董事占比达到100%的公司在全部设置审计委员会的公司中的比例仅为2.07%；设置薪酬委员会且独立董事占比达到50%的公司在全部设置薪酬委员会中的比例仅为17.55%；设置提名委员会且独立董事占比达到50%的公司在全部设置提名委员会的公司中的比例仅为18.47%。[②]如此比例，使得这些专门委员会的独立性大打折扣。
（5）独立董事报酬无明确标准，追求高报酬容易衍生普遍的“附和”问题。
英美等发达国家对独立董事报酬的规定非常严格。如美国纽约证券交易所明确规定，如果独立董事每年获取的报酬超过10万美元，董事会要对其独立性进行评价，进而可能失去独立董事职位。英国公司治理委员会提出，为了确保独立性，独立董事不应从公司获取除津贴及旅行费用之外的其他报酬。
显然，独立董事领取的报酬其实是津贴，而且报酬高低与承担的责任并无关系，并不是说，报酬低，承担的责任就小。当然，也不是说，独立董事报酬越低，其独立性就越强。我国上市公司中独立董事报酬低于10万元的不在少数，但这并不意味着他们的独立性很强。同样，拿着几十万乃至百万元报酬的独立董事，也不意味着他们就一定尽职了。可以说，报酬高低并不是独立董事独立尽职的决定因素，尽职与否主要取决于独立董事的市场约束以及决策权和监督权的法律保障。
我国由于经理人市场和资本市场的不健全、不透明，市场对独立董事的能力和声誉无法给出客观判断，因此市场无法对独立董事进行评价和约束。加之相当一部分独立董事来自高校和科研机构等“相对低收入”人群，希望增加收入的心态（不论增加多少）使得这些独立董事很难制衡产生自大股东和经营者的董事，即在董事会决策中，大股东董事和经营者董事（两种经常是一体的）往往起着主导作用，而独立董事只能被动接受大股东和经营者的意志。
（6）盲目推行责任险并不能有效解决独立董事科学尽职的问题。
独立董事责任险在很多国家都存在，我国也有不少上市公司实施了这种制度。独立董事责任险是减轻独立董事独立履职时所承担责任的一种制度安排，但它不是解决独立董事尽职尽责尤其是科学决策和科学风险控制的较好方法。责任险有利有弊，而且利弊同源，即责任险会可能同时产生两个相反的结果。由于责任险使独立董事不用过多担心决策的后果，因此，尽管它可能会促使独立董事独立决策，但也可能导致独立董事不审慎地盲目决策或随意决策，也未必能够解决服从于大股东或董事长的意志的独立决策问题，因为独立董事决策时的内心想法是无法观察的。尤其是难以清晰界定决策责任的情况下，责任险更有可能出现错误决策而无人承担实质性责任的后果。
二、我国独立董事制度的改进需要政府强制性有效推动
在法律和市场不健全、责任难以界定的情况下，寄希望于公司或独立董事的自觉自律来改进独立董事制度是不现实的。从我国实际出发，独立董事制度的改进主要应该着眼于政府的强制性有效推动，包括市场的完善以及法律和规则的健全。
从市场角度，政府要推动透明的、可竞争的、职业化的经理人市场的建设和健全，独立董事应该主要从这样的市场上产生，也就是说，独立董事本来的身份应该是熟悉公司事务的职业经理人，这样，经理人市场的信号传导机制就能够对独立董事的职业行为产生非常强的约束作用。
第一，经理人市场透明意味着独立董事可以被低成本监督。所谓透明，就是经理人职业生涯中的成功、失败、诚信、失信、合规、违规等方面的信息是公开可查而不是隐匿的。在现代信息和数据技术条件下，这种透明的经理人市场很容易建立起来，关键就在于政府的推动。有了这样的市场，独立董事又来自这样的市场，那么独立董事将非常珍惜自己的“羽毛”，此时投资者就能够很容易通过事前事中事后的监督对独立董事的履职行为产生压力。
第二，经理人市场可竞争意味着独立董事不尽责可以很容易被替代，而且竞争也会使报酬要求降低。可竞争与透明是相联系的。由于透明，投资者很容易发现失职、不尽职和违规的独立董事，一旦发现就可以提出解聘另行换人的议案，而被解聘对于作为职业经理人的独立董事往往是致命的，因为这意味着其市场认可度（包括能力和诚信等）的大幅下降，甚至意味着其职业生涯的终结。另外，由于可竞争，独立董事的要价就不会过高，因为有很多替代者。但反过来说，一旦被聘为独立董事，则意味着他的市场认可度大幅提高，进而意味着其在担任高管的公司中的谈判能力和被作为人才被“挖走”的可能性提高，从而会增加其在任职高管的公司中获得的薪酬（不是担任独立董事的报酬），这就是独立董事的声誉效应。这样的高管不会为了在任职独立董事的公司谋求高报酬而失去独立性，否则将大大降低其多年积累下来的市场声誉，并进而大大降低其在任职高管的公司中的薪酬，甚至失去高管职位，这对他是极不划算的。
第三，经理人职业化意味着独立董事的人力资本具有专用性，做不好将无路可退。资产专用性是指某种资产的用途非常单一，转换用途的成本很高，甚至不能转换用途。经理人的人力资本也应该具有这种性质，其所受的教育、职业经历、培训等，使其从事职业经理或与经理密切相关的工作才是效用最大化的，而转做其他工作将会产生巨大的机会成本。当独立董事来自职业经理人市场时，不尽职的后果就是被解聘，由于经理人市场的透明和竞争性，独立董事被解聘很可能连带着其在其他公司担任的高管职位也岌岌可危，最终可能不得不退出经理人市场。对于作为职业经理人的独立董事来说，这种损失无疑是难以承受之重。
第四，经理人市场的认可度高，意味着独立董事资源将源源不断地产生。当透明的、可竞争的、职业化的经理人市场形成和健全时，一个潜在的经理人如果想被认可、被聘用，想获得较高的薪酬，就必须首先进入这个市场，由此才可以实现从潜在经理人向现实经理人的身份转换，这必然会使更多的优秀经理人脱颖而出。由于独立董事来自经理人市场，也必然意味着独立董事资源更加丰富。这无疑能够解决独立董事人才的稀缺问题，进而能够在很大程度上解决由朋友或熟人，以及由高校和科研机构的人员来担任独立董事的问题。另外，为扩大独立董事来源，应该取消独立董事考证制度，但必须进行任前和任中培训。
从法律和规则角度，政府应推动法律和规则的健全和完善，为独立董事勤勉和有效尽职创造宽松的环境，使独立董事消除不敢尽职、不愿尽职、不能尽职的心理。
第一，要明确规定大股东、实际控制人、董事长和股权董事不得干预独立董事独立行使权利。要消除“控制”观念，强化董事会的一人一票规则。
第二，要明确规定上市公司独立董事比例应该达到50%以上。要保证审计委员会、提名委员会和薪酬委员会的主席由独立董事担任；审计委员会应该全部由独立董事构成，提名委员会和薪酬委员会中的独立董事比例应当达到50%以上。
第三，要明确规定包括独立董事在内的董事的行为准则和责任机制，不能仅仅满足于董事会议事规则。不应过度强调董事会的集体责任，而应当能够清晰界定每个董事的具体责任，要强化对董事会会议前董事行为（调研、沟通、信息核实、撰写可行性报告）的督促，以使他们积极履职；要强调独立董事不能仅仅实现身份独立，更要强调行为独立；对违规、失职和不尽职的责任处罚应该达到不尽职和违规得不偿失的程度；要明确规定独立董事连续三次不参加现场董事会会议，必须解聘。
第四，要明确规定独立董事的聘任和薪酬机制。在建立了透明的、可竞争的和职业化的经理人市场的基础上，独立董事可以考虑由公司高管推荐（而非大股东推荐），然后由股东大会选举产生。高管推荐独立董事必须公开说明选择的依据以及具体推荐人，法律规则必须明确高管选错人所要承担的责任和后果。独立董事津贴应该由证监会做出原则规定和浮动区间，必须明确规定独立董事获得的是津贴而非薪酬。
第五，要明确规定公司应该为独立董事提供责任保险，但责任保险仅限于勤勉履职的范围内。对于不尽职、失职和违规而产生的责任，仍然由独立董事个人承担责任，即责任险不是独立董事主张减轻或免除责任的借口。为此法律需要明确责任的性质，并能够明确具体的责任承担大小。
（原载于《中国金融》（半月刊）2022年第5期，作者高明华，北京师范大学公司治理与企业发展研究中心主任，经济与工商管理学院二级教授、博士生导师；中国公司治理50人论坛学术委员会执行主任）
[①] 数据来源：北京师范大学公司治理与企业发展研究中心高明华教授主持开发“中国上市公司治理分类指数数据库（2008-2021）”之“董事会治理指数数据库”。
[②] 资料来源：同上。