健全法律，以法代政，严格执法，尊重市场规律和公司治理规范，推动建立透明化、竞争性、职业化的经理人市场，从而营造“用人不疑、疑人不用”的制度环境，由此才能真正实现企业“敢干”，企业家“敢拼”

    2023年3月的政府工作报告提出，保护民营企业产权和企业家权益，加快发展民营经济，支持民营企业发展壮大。去年12月，中共中央政治局会议强调，“要坚持真抓实干，激发全社会干事创业活力，让干部敢为、地方敢闯、企业敢干、群众敢首创。”对企业而言，用好“敢字诀”，并非只是一味地“鼓劲”，而是首先必须为企业创造“敢干”的制度环境，保护“敢干”的企业家。企业能否“敢干”，企业家能否“敢拼”，主要取决于法治前提下的“用人不疑，疑人不用”，这包括政府对企业（尤其是国有企业）负责人、投资者（尤其是控股股东）对董事会、董事会对总经理。

 

政府对企业：推动以法代政，减少企业政策风险

    政府的主要职责是通过法律为各类企业创造公平、公正、自由的竞争环境，维护竞争秩序，而作为回报，企业必须向政府纳税。没有政府提供的制度保护，一个企业创造的财富就可能有很大部分转移给不创造或少创造财富的人，企业为此就会加强自我保护，自我保护的成本就会大幅提升。当企业自我保护的成本大于自己最终实际取得的财富时，企业经营的动力就会完全丧失，社会发展也会随之停滞。

    如果政府不能为企业提供足够的法律保护，甚至还放任官员的行政随意行为，“敢干”变成“蛮干”，手伸得过长，那就会为企业带来更大的不安全感。政府在理论上和法律上应该是中立的，应该追求全民福利的最大化。因此，对所有企业，政府的施政应该是无差异的或无歧视的：因为，只要合法经营，所有企业都会增加公众福利。但实践中歧视性施政不时出现，比如区别对待国有企业和民营企业、反垄断歧视。对受到歧视的企业来说，他们或者通过寻租来寻求自身的财产和安全，或者被迫退出市场，或者转移至海外，这对于国内经济增长无疑是巨大的负效应。

    即使对国有企业，政府也基本上抱着一种不信任的态度，通过频频的企业领导人委任、巡视检查、冗繁的各种政策等，把企业“罩在笼子里”，使企业难以产生主动创新的愿望，尤其是重大的创新。因为越是重大的创新活动，失败的概率就越高，被戴上国有资产流失“帽子”的可能性就越大，最终的结果就是企业创新迟缓，效率下降，实际的绩效水平远低于理论上本可以达到的绩效水平。

    有的政府监管机构还直接作为股东，这对于股权多元化的企业就会带来很多困惑。因为该类企业中除了国资股东，还有民资股东和外资股东等非国资股东，而作为国资股东的政府监管机构拥有政治权力，并以政治权力代替股东权利（经济权利），这就导致了同一企业中的国资股东权利和非国资股东权利的不平等保护。本来政府应该是中立的，但在这种情况下，政府其实只是代表国有资本。

    目前政府主要是通过各种政策来治理企业，而政策的稳定性和持续性较弱，甚至不同政策存在冲突，受人为因素影响也较大。因此，主要以政策来治理企业必须让位于主要以法律来治理企业，因为法律具有长期性、稳定性和逻辑自洽的特点。这就需要完善法律，提高法律威慑力，并且严格执法。在法治社会，企业家可以准确地预期其行为的法律后果，并将自行承担责任；而一个以政策为主导的社会，则难以做到这一点。两种不同的制度环境，对于企业家的影响截然不同。前者可使企业家在合规的框架下大胆开拓，只要有能力，就能够实现企业的持续稳健发展；而后者则可能使企业家提心吊胆，缺乏足够的安全感，有能力不敢施展，企业生命短暂，时不时还需要政府领导人来提振信心。

 

投资者对董事会：保障自身权益，但不干预董事会行为

    现代公司制企业产权关系的突出特征，是企业财产所有权“裂变”为投资人所有权和法人财产权，这种裂变要求对双方进行权利和职能的合理分工，所有者（投资人）外在于企业，其投资交给拥有专业经营才能并且忠诚的职业经理人（经营者）“打理”。投资人的出资在公司中形成法人财产，法人财产权由经营者拥有，且具有完整性和独立性，投资人不可以随意抽回和支配，除非经营者因不能实现出资人权利而被淘汰出局；但投资人不放弃收益权、监督权和一定的决策发言权。这是现代公司制企业的一种专业性分工，这种专业化分工既可以发挥各自优势，又可以实现彼此的制衡。

    起初，经营者和董事是不分离的，董事都是经营者，但这导致了“经营者控制”，随着所有者的分散，这种情况愈加严重。于是，渐渐地，董事从经营者中独立了出来，代表投资人对经营者进行监督。目前，在美国等市场经济发达国家，独立董事已经占据上市公司董事会80%以上的席位，而股权董事（投资人自任董事或派人担任董事）基本上已经退出董事会，董事会中往往只有CEO一位执行董事，董事长也由独立董事担任，由此实现了董事会的真正独立。而且，董事会中不设股权董事而主要由独立董事构成，已经成为全球趋势。原因在于，在不可能做到所有出资人都能派出董事的情况下，为了全体出资人的整体利益、能够平等保护每个出资人，以及为了企业的可持续发展，主要由独立董事组成董事会，从而实现董事会的独立性，便是最佳选择。

    董事会主要是独立董事构成，就必须考虑独立董事能够有动力尽职、独立承担责任、对投资者忠诚的作用机制，或者说，董事会如何有动力“敢干”而又不“蛮干”和欺骗？这种机制就是经理人市场，独立董事必须来自于经理人市场。这种经理人市场应该具有以下几个特点：

    1.必须透明，具有信号传导和便于监督功能。一方面，使那些具有很强经营能力且诚实守信的人容易被发现；另一方面，便于投资人和社会对他们进行监督；再者，被聘为独立董事的经理人在市场上的声誉将大幅提高，从而能够增强其在担任经理人的公司中的讨价还价能力。

    2.必须具有竞争性，具有及时纠错功能。一旦发现被选择的独立董事不能忠实履职，能够及时替换，这同时意味着被替换下来的人在经理人市场中的声誉急剧下降，甚至被永久剔除出经理人市场。

    3.经理人才能必须具有资产专用性，职业转移的壁垒很高。即他们所受的教育、工作履历和经验使其最适合担任经理人和独立董事，如果担任经理人和独立董事失败，他们将难以转移到其他行业，或转移的机会成本非常高。

    很显然，从这样的经理人市场选择的人最适合担任独立董事，且能够忠诚尽职尽责。即使投资人充分放权，他们也不会恣意妄为，因为代价太高。而目前那些在高校、研究机构等单位工作的人难以具备上述特点，不是合适的人选。当然，还需要强调一点，就是法律对经理人有严格的激励和责任方面的规范。

 

董事会对经营者：充分授权，尊重经营者独立性

    经营者由总经理（或称总裁、CEO）和副总经理（或称副总裁）等构成。根据公司法和公司治理基本规范，总经理应由董事会独立从经理人市场选聘，副总经理则由总经理提名，董事会聘任。不仅董事会需要独立性，经营者同样需要独立性。如果经营者的经营行为不独立，他们就难以对自己的行为独立承担责任，就容易互相推诿、人浮于事。实践中，董事会对经营者的授权一直难以落实。尽管授权很有必要，但如果经营者接受授权后，仍不时受到来自政府、控股股东、董事长等方面的各种干预或干扰，而出现问题却要由经营者来承担责任，就会导致经营者不愿意接受授权。本来是各种干预或干扰所致，而出现问题还令其担责，势必使他们行事谨小慎微，“敢为”更是无从谈起。

    以国有控股公司为例。政府的巡视检查频次较高，而不同官员的巡视标准又常常不统一；集团母公司（控股股东）对子公司经营计划经常指手画脚，子公司股东会、董事会的决策事项如果事先未报经母公司批准，则其股东会和董事会经常“开了白开”；董事长被视为公司的“一把手”，这意味着包括总经理在内的经营者是董事长的“手下”，必须要服从董事长的指挥。在这种情况下，经营者在经营中就会如履薄冰，指望有大的作为是很困难的。

    必须认识到，在规范的公司治理框架下，董事会是代表全体投资人和公司的整体利益而进行战略性决策（不是经营决策）和对经营者进行监督的机构，董事长的定位是董事会的召集人，而非公司的“一把手”；企业经营的核心是总经理而非董事长，这就决定了董事会与经营者必须分开。否则，董事会自身就会变成经营者，战略决策将变成日常经营决策，监督职能更是难以发挥。尤其在公司法修订草案已经明确可以由董事会审计委员会来代替监事会的情况下，董事会和经营者分开就更有必要。二者分开后，董事会的核心职能就是通过经理人市场选聘有能力重诚信的总经理，并为选错总经理而独立承担责任。

    在董事会选择出一位有能力重诚信的总经理后，就需要对其授权，那么，可以授予总经理多大的经营权？可以这样说，只要总经理遵纪守法，并服从董事会的战略决策，总经理的经营权是可以无限大的。

    授权是发挥总经理最大能力的前提条件，但还必须能够实现总经理的自我约束，使其行为处于合规的轨道上。实现总经理的自我约束需要具备三个条件：一是“犯错”被惩罚的力度足够大，这里的“犯错”不仅包括违规违法，还包括经营决策失误甚至错误；二是责任一定要明晰到个人，且能够明确责任大小；三是要有足够的激励力度。惩罚力度大和责任清晰，会使总经理犯错和违规的成本极大提高；激励力度大，则会使总经理做不好的损失太大。对于总经理的自我约束来说，上述三个方面缺一不可。

    总之，健全法律，以法代政，严格执法，尊重市场规律和公司治理规范，推动建立透明化、竞争性、职业化的经理人市场，从而营造“用人不疑、疑人不用”的制度环境，由此才能真正实现企业“敢干”，企业家“敢拼”。

 

（原载于《董事会》2023年第3期，作者高明华，系北京师范大学公司治理与企业发展研究中心主任、教授，中国公司治理50人论坛学术委员会执行主任兼秘书长）