2019年6月21日，*ST康得董事会以赞成4票、反对1票、弃权0票审议通过了《关于公司限制康得投资集团有限公司股东权利的议案》：鉴于公司控股股东康得投资集团有限公司存在非经营性资金占用及信息披露违规行为，根据有关法律及《公司章程》第39条规定，公司董事会决定依法冻结康得投资集团及其一致行动人的股票，依法限制其相关权利，同时责成公司管理层依法提起司法冻结程序。康得集团称康得新董事会冻结其股票属非法无效决议。深交所发布关注函，要求*ST康得说明董事会审议通过上述议案的法律依据，是否超越董事会职权，是否存在不当限制股东权利的情形，董事会决议是否合法有效。

ST康得董事会是否有权做出上述限制大股东权利的决议？回答是肯定的，但前提是必须有大股东违法侵害的事实。

我们来看看公司法是如何规定董事会权力的，《公司法》第46条规定：“董事会对股东会负责”。如何理解“董事会对股东会负责”？股东会是全体股东的会议，不是部分股东的会议，更不是大股东的会议。在世界各国的立法中，甚至也不存在股东代表大会。也就是说，所有股东都有法定权力参与股东大会，并拥有决策权、监督权和收益权等各种权利。尽管股东中有大股东和中小股东之分，且前者权利也确实大于后者，但大股东并没有侵害中小股东和其他利益相关者的权力，在行使权利方面，各个股东是平等的。

但是，对于股份制公司尤其是上市公司来说，股东人数众多，不可能做到让每个股东都派出代表进入董事会，于是，就出现按股份比例（含合并持有）提名董事的制度。为避免小股东在董事会中可能无代理人的情况发生，很多国家制定了累积投票制度，而且这种投票制度已在世界很多国家得到采纳，有的国家或交易所还实施强制性累积投票制度。但累积投票制度仍不能保证小股东权益不受大股东侵害，于是，从上个世纪70年代以后，越来越多的独立董事进入董事会，而且成为西方发达国家较普遍的制度设计，尤其是美国，目前绝大部分上市公司尤其是标准普尔500强公司，独立董事基本上都达到2/3到5/4的比例，且独立董事在很多公司还担任董事长职务，或者有自己单独的召集人。

董事会制度的发展和变迁，意味着董事会需要独立地代表全体股东和公司利益来进行决策。董事会独立性已是世界各国公司治理的基本规范，反映了投资者维护自身权益的诉求，是公司治理发展的必然结果。董事会独立性的本质是要求董事会立足于公司发展，而不是仅仅代表其背后某方或某几方股东的利益，避免董事会受某些股东的过度干扰，通过独立决策并独立承担责任，实现公司的可持续发展，进而实现各方股东的最大化利益，因为只有公司发展了，对各方股东才是最大的利好。

笔者曾到不少国有控股的合资公司或混合所有制企业调研。根据公司章程，各方股东分别派出董事长、总经理、副总经理、财务总监等组成董事会。这些派出人员分别代表各自股东利益，而不是立足于公司自身的利益。他们彼此之间不是相互合作关系，而是相互监视关系，形成了一种互不信任的机制，导致很多决策久而不决，贻误了很多市场机会，严重影响了企业发展。因此，这些公司对董事会独立性的要求都非常迫切。

股东派生诉讼也可以佐证董事会的独立决策权力。股东派生诉讼是英美法系和一些大陆法系国家的一种重要制度安排。当公司合法权益遭受侵害时，公司可以向侵害者发起诉讼。但当董事会独立性很差，公司诉讼权控制在公司董事或控股股东手中时，这种诉讼就不可能发生，从而公司其他股东和利益相关者利益就无法得到保障。在这种情况下，受到侵害的其他股东（包括小股东）就可以代表公司提起诉讼。显然，股东派生诉讼是董事会不独立情形下保护公司和股东利益的一种重要补充制度。但我国长期以来缺乏股东派生诉讼的法律制度。2004年，莲花股份小股东因大股东莲花集团违法占用莲花股份巨额资金而发起诉讼，莲花集团竟因属于派生诉讼，于法无据而拒绝出庭。尽管2005年修订的《公司法》确立了股东派生诉讼制度（没有直接称之为“派生诉讼”），但没有对必要的程序和条件做出更细致的规定，实践上仍缺乏可操作性。不能不说，法律缺失导致了大股东的嚣张气焰。

由上述分析不难得出，在ST康得事件中，如果大股东康得集团被指控的非经营性资金占用及信息披露违规行为是客观事实的话，那么，ST康得董事会作为整个公司和全体股东的代理人和独立的决策主体，出于维护公司和全体股东利益的考虑，应该有权做出冻结大股东权利的决议。但目前法律制度的缺失和不完善使大股东仍有较大的责任逃避空间。

大股东侵害、董事会不独立、公司法人地位难以保证，是我国目前较为普遍的现象，其重要原因之一就是法律尚不完善。尽管有关于大股东侵害的相关制度，但缺少明确的程序法（即明确诉讼主体、程序和条件的法律制度）和严肃处罚的法律制度（即违法成本高于违法收益的法律制度）；对于董事会不独立，公司法的表述仍显模糊，没有明确董事会是代表整个公司和全体股东利益的独立主体，而且缺少保证董事会独立性的具体制度安排（如独立董事如何做到独立）；对于公司法人地位，尽管公司是具有独立法人地位的法律实体，但现实中，不少公司却经常既无独立意志（听命于大股东），也不能保证独立的财产（与作为大股东的母公司并表，或者由大股东随意支配），大股东干预经常被认为是正常现象，这也成为大股东侵害的重要原因。因此，尽快立法或修法，明确董事会作为公司和全体股东的代理人的独立法律地位，以及公司和其他利益主体的诉讼权力，是解决目前董事会尴尬处境和避免大股东侵害的重要措施。

来源：《董事会杂志》，2019年第8期